文|孙婷娟 方磊

独立保函，在英美国家又称为备用信用证（Standby L/C）[1], 与传统从属性担保相比，其担保责任独立于基础交易关系和保函申请申请关系，可以更好地保障债权人利益。职是之故，独立保函在商业活动中被广泛应用，常用类型有投标保函、履约保函、预付款保函、质量/维修保函、预留金/滞留金保函等。

随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多，各地法院对制定独立保函纠纷裁判规则的需求十分迫切。于是，最高人民法院在2016年11月18 日颁布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下成为《规定》），并于2016年12月1日正式施行。其主要亮点是：

（一）明确了独立保函的构成要件

《规定》第三条第一款[2]只要满足以下任一条件，独立保函即成立：载明见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》[3]（以下称为URDG758）或付款义务独立于基础交易关系及保函申请关系，但是未载明据以付款的单据与最高金额的除外。对比之下，在之前的司法实践中，识别一个保证究竟是独立保证还是从属性保证，主要还是按照独立保函的本身文本中的条款进行文义解释。“在保证合同明确约定见索即付或无条件或不可撤销等内容的，一般应认定为独立保证。具体从以下几个方面考量：约定有无条件、不可撤销内容的；约定有担保合同效力不受主合同影响的；约定见索即付的；约定有担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。”[4]并且，采用实质性审查标准，即“如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定其独立性，应根据其实质性内容而不是依合同的形式名称来认定保函的法律性质。”[5]由此可见，《规定》公布前，对于独立保函的界定是由法官作出综合判断，而《规定》未提出实质性的改变，仅仅是对之前的司法实践经验的清晰化的总结。职是之故，在实务操作中，为了确保独立保函的效力，建议在抬头就载明“见索即付独立保函”，并且载明据以付款的单据与最高金额。

（二）明确了独立保函的独立性、跟单性和不可撤销性

首先，《规定》第三条第二款、第三款[6]明确了独立保函不适用担保法以及其司法解释，也不适用一般保证或者连带保证责任。另外，第六条第二款，也表明了除非存在保函欺诈的情形，其独立于基础交易关系以及保函申请关系。[7]其次，《规定》第六条第一款，明确了开立人在单据和保函条款、单据与单据之间，符合“表面相符”（“表面一致”）的原则，其无条件付款的义务在。再次，《规定》第四条第三款，明确了推定独立保函为不可撤销保函的原则。理论上，独立保函的三个特点：独立性、跟单性和不可撤销性，是为了保证其“见索即付”的特点，也是其价值所在。自此，独立保函的三大特点，最高院规定都予以了确认。并且，法官在进行司法裁判时，也有了正式的国内法律渊源作为依据。

（三）明确支持了国内独立保函的独立性

在之前的司法实践中，最高人民法院以内部审判会议[8]和指导性案例的方式[9]，确定了独立保函应当限制在国际经贸活动之中，即不支持国内独立保函的独立性。职是之故，在各法院裁判文书中，确定适用法律之前，除了管辖权的确定，往往还会有两个步骤：1.根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第178条第一款[10]，来确定本案是否为涉外保函纠纷；2.根据独立保函的文本确定本案保函是否实质上有独立性。现在，《规定》第二十三条[11]，表明在2016年12月1日起，只要符合独立保函构成要件的保函，其独立性都将得到支持，对于是否为涉外保函无须再作区分。笔者认为，在之前的司法实践中，以是否具有涉外因素作为判断一个独立保函是否具有独立性，无论从逻辑上还是从保障当事人利益角度，都是值得商榷的。《规定》生效之后，作为将公司信用提升到银行信用的一种交易保障手段，将在国内的经济活动中得到更广泛的应用。

（四）明确了独立保函独立保函欺诈情形及其证明标准

除了前面提到的三个特点外，独立保函还具有合同性、契约性，那么，诚实信用原则自然也是其立足之本。一方面，开立人在单据“表面一致”时的无条件付款义务，另一方面，保函欺诈情形又是突破独立保函独立性的唯一例外，所以，实践中的独立保函纠纷往往又是保函欺诈纠纷。在之前的司法实践中，对于涉外保函，双方当事人往往会选择适用URDG758。但是，无论是URDG758还是中国法律来对保函欺诈的认定标准没有具体规定。因此，在司法实践中，法院往往援引《联合国独立担保与备用信用证公约》第19条[12]或者民法通则中“欺诈”的定义[13]来认定保函欺诈。[14]在此，《规定》第十二条明确了保函欺诈的判定标准[15]。主要有五种情形：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。本质上，以上五种情形为两种情形：不存在付款义务或者单据为伪造、虚假的。虽然独立保函独立于基础交易关系，其前提为存在基础交易关系以及其项下的付款义务。否则，独立保函所保障的交易都不存在或已经履行完毕，其也就失去了存在的意义。由此可见，《规定》对于保函欺诈的认定标准，与《联合国独立担保与备用信用证公约》第19条或者民法通则中“欺诈”的定义相比，更为具有操作性。

（五）规定了法院对于独立保函中止支付的裁定以及相应条件[16]

在之前的司法实践中，在双方当事人选择适用URDG758时，法院得以援引《联合国独立担保与备用信用证公约》第20条[17]（临时法院措施）来作出中止支付的裁定。[18]但是，对于双方当事人未选择适用法律，或者国内独立保函纠纷中，法院并木明确的作出中止支付裁定的依据。此次，《规定》的第十三条到第十八条[19]相对全面、详尽地规定了中止支付裁定的规则，以免当事人在保函欺诈情形下遭受难以弥补的损失。在这个方面，笔者认为《规定》的相关内容，比上述《公约》第20条更为先进且具有可操作性，无疑是一个重大进步。

（六）明确了独立保函纠纷的管辖权适用

关于管辖权，实际上应当一分为二来看待。对于，独立保函纠纷，其本质上是一个合同法律关系。因此，《规定》第二十一条表明，由开立人住所地或者被告所在地管辖，明确了除非独立保函载明或者当事人书面协议。对于，保函欺诈行为，其本质上为一个侵权法律关系，《规定》第二十二条表面，由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。依据我国民法理论，侵权为法定责任，因此，在保函欺诈侵权纠纷那种，独立保函即使载明管辖法院，也不能被支持。另外，但值得注意的是，实践中存在保函申请人直接起诉受益人的情形，双方并非独立保函法律关系当事人，则不属于此二十一条规定的情形。[20]在之前的司法实践中，保函欺诈属于侵权行为，根据[21]《民事诉讼法》第二十八条和《最高法院关于民事诉讼法的解释》第二十四条，侵权行为的管辖法院包括，侵权行为地（包括侵权行为发生地和侵权结果发生地）和被告所在地人民法院管辖。所以，《规定》生效前后，对于管辖权还是有比较大的改变。

（七）明确了独立保函纠纷的适用法律

《规定》公布前，由于保函欺诈属于侵权行为，根据《涉外法律适用法》[22]第三条与四十四条：1.当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议；2.当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律 3.侵权责任，适用侵权行为地法律。相比之下，《规定》第二十二条作出了不同规定[23]。第一，对于独立保函纠纷：首先，适用保函载明的法律；其次，开立人和受益人可以在一审法庭辩论终结前达成一致；再次，适用开立人经常居住地法律（开立人为金融机构分支机构，适用分支机构登记地法律）。第二，对于保函欺诈纠纷，与管辖权类似，不适用独立保函载明的法律。所以，首先适用当事人协商一致的法律；其次，适用被请求止付的开立人经常居住地法律（开立人为金融机构分支机构，适用分支机构登记地法律）；再次，适用当事人共同经常居所地[24]。第三，对于止付裁定，由于为程序法，当然使用中国法律。

（孙婷娟，k8凯发天生赢家·一触即发杭州办公室合伙人，方磊，k8凯发天生赢家·一触即发杭州办公室律师助理）

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[1]在美国营业的银行不可以为客户提供担保。美国的银行就采用这种实际上带有独立担保性质的付款承诺—备用信用证（Standby L/C）来替代银行保函。备用信用证是与作为国际支付工具—跟单信用证，相对应的概念。

[2]《规定》第三条：保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

[3]国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG 758 自2010年7月1日起施行）。

[4]李景辉，甘肃省高级人民法院，《甘肃省酒泉市浩海煤化有限公司与东北金城建设股份有限公司等保证合同纠纷上诉案——独立担保在国内商事交易中仍具有从属性》。

[5]李景辉，甘肃省高级人民法院，《甘肃省酒泉市浩海煤化有限公司与东北金城建设股份有限公司等保证合同纠纷上诉案——独立担保在国内商事交易中仍具有从属性》。

[6]《规定》第三条：当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

[7]《规定》第六条：开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。

[8]最高人民法院于2007年5月30日在南京召开的全国法院民商事审判工作会议上明确指出：“独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中经常体现为见票即付的担保，无条件不可撤销的担保，放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保形式。由于独立担保的实质是否定担保合同的从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前，独立担保只能在国际商事交易中使用。

[9]最高人民法院（1998）经终字第184号诉人湖南机械进出口（集团）公司、湖南国际租赁公司与被上诉人宁波东方投资有限公司代理进出口合同纠纷一案。判决书写明：“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保函方式，因此该约定无效。”

[10]最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第178条第一款规定，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

[11]《规定》第二十三条 当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。

[12]最高人民法院在 2000 年 4 月 17 日发布的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中指出：对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。在以往的司法实践中，各地法院对于涉及民商事国际公约的案件，在审判中一般直接援引国际。

[13]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定。

[14]《联合国独立担保与备用信用证公约》的第19条。

[15]《规定》第十二条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

[16]中止支付的裁定与终止支付的判决是不同概念。前者，为法院为了避免造成当事人难以弥补的损失，在当事人申请下的保全程序；而后者，是在诉讼或者仲裁中，查明确实存在保函欺诈的情形，法院判决保函须终止支付。通常意义上，“保函止付”更多指的是后者的概念。

[17]《联合国独立担保与备用信用证公约》第20条。

[18]第20条 临时性法院措施

(1)关于受益人已经作出的或将要作出的请求，很有可能存在第19条第1款(a)、(b)、(c)项所列情形之一者，经主债务人/申请人或指示人申请，法院依据确凿证据可以：

(a)发布临时性命令以使受益人不能收到款项，包括命令保证人停止支付所保证之款额；或者，

(b)发布临时性命令以冻结应向受益人支付之收益；

但在发布命令时，应当考虑到无此命令，主债务人或申请人是否会遭受严重损害。

(2)法院发布本条第1款所指之临时性命令时，可以要求申请者提供法院认为适当的担保。

(3)法院不得基于不同于第19条第1款(a)、(b)、(c)项所称之情形而提出的付款异议或者为犯罪目的而利用保证，发布本条第1款所称之临时性命令。

[19]由于法条过多，在此不引用。

[20]中材装备集团有限公司与格里布瓦尔水泥有限公司等保函纠纷上诉案（2012）津高民四终字第3号。

[21]《民事诉讼法》第二十八条,“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”和《最高法院关于民事诉讼法的解释》第二十四条，“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”

[22]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第四十四条的规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律。但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。

[23]对于本条的一个疑问是，只规定了涉外独立保函的法律适用，并未明确国内独立保函是否参照此规则。

[24]《规定》第二十二条。