变革中育新机，变局中开新局。2023年4月23日上午，第五届k8凯发天生赢家·一触即发民商事争议解决论坛资管分论坛在沪成功举办。兴业风险管理部副总经理叶文，国金法律事务部法务主管郭怀峰，k8凯发天生赢家·一触即发上海合伙人周蕾、律师朱奕奕，k8凯发天生赢家·一触即发天津合伙人韦祎，k8凯发天生赢家·一触即发上海合伙人黄宁宁等券商嘉宾、客户代表和k8凯发天生赢家·一触即发律师惬意围坐，共话“资管热点问题和纠纷化解之道”，探讨资管行业发展的新趋势。

k8凯发天生赢家·一触即发上海合伙人、k8凯发天生赢家·一触即发上海争议解决法律研究中心秘书长崔庆玮主持了本次论坛。

从风险发生之后，反切风险发生之前要做什么。周蕾律师详细介绍了未履行投后管理义务而引起的行政处罚，介绍了投后管理义务的主要内容，指出投后管理义务主要包括内控治理义务、投资管理义务、信息披露义务、信息上报义务、清算义务等五个方面。由此，周蕾律师结合未履行投后管理义务而引起的民事纠纷案例，提出了“投后管理前置化”这一概念，表示投后管理前置化包括三个“提前”——提前参与、提前安排、提前梳理。她认为在现行监管的背景下，投后管理前置化带来的意义不仅在于降低交易相对方违约风险，也可以在整个投后管理过程中及时保存相关资料，为证明资管机构履职尽责留有足够证据材料，以防止进入诉讼程序后损害的扩大；同时也有助于应对监管趋势，防范风险。

韦祎律师首先介绍了资产化业务的界定、基本结构，指出资产化的目标在于组建资产池，通过真实出售基础资产，发行资产支持，并实现破产隔离。资产化项目交易结构的设计需考虑三个方面，第一，现金流的归集、转付、兑付的流程设计及账户安排，第二，增加信托、保理、租赁通道的考量，第三，避免产生司法争议的考量。他认为，资产化项目在做风险预设时，要考虑到基础资产的两个风险，一是产生基础资产的商业模式和交易合同的真实性、合法性、可持续性，二是基础资产/底层资产的分散度、商业合理性、资产评估价值的合理性等；同时要注意增信、担保措施的程序风险、实体风险、增信方式及条款设计的风险。此外，他还提醒大家留意尽职调查、争议解决条款设计、税费的承担责任、阈值触发类条款设计等方面的风险。

叶文副总经理结合券商业务的操作，探讨了私募基金托管人责任。在简单介绍了托管业务的概念和形式后，叶文副总经理强调，托管人应当以“恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉”为基本要求。他指出，托管人具体职责主要是保管义务和监督义务，常见的免责、不承担责任包括对于超出托管人控制和能力范围的某些具体事项不承担保管义务、不承担投资监督责任、不承担预警止损责任等，而其责任承担形式包括分别责任、连带责任、补充责任等三种形式。随后，他结合私募基金募、投、管、退各个环节，探讨了其中托管人的责任，并表示在募集环节，托管人对私募投资基金募集行为和投资者适当性管理不承担责任，但对基金法律文件有着评估职责；在投资环节，关键在于形式审查；在管理环节，建议关注信息披露和估值两方面；在退出环节，托管人要参与清算组审核清算报告，并在清算期间对新增投资进行监督。

近年来资管纠纷频发，朱奕奕律师针对资管纠纷中当事人“起诉路径”与“抗辩策略”进行了司法实证分析。他指出，资管纠纷涉诉案件具有四个方面的特征，即涉诉群体广泛、系列案频发、案件类型多样化、社会影响程度大，并阐述了法院对违约责任路径、侵权责任路径这两种投资者起诉路径的审理重点，分析了管理人、托管人存在违约行为/侵权行为、行为人具有过错等具体问题，从行为、损失、因果关系、赔偿四个方面分享了其对管理人、托管人基本抗辩思路的经验和思考。朱奕奕律师建议，投资者要树立良好投资观念，理性维权，重视证据的收集、保留，集体维权；对于管理人、托管人，他建议一要全面履职并完善配套留痕安排，二是加强投资者教育，三是加强员工教育，四是谨慎选择代销机构，五是重视首次应诉。

 “自资管新规落地以来，衍生品为私募资产管理行业提供风险管理工具，丰富了投资交易策略，推动构造不同风险收益特征的产品满足投资者的理财需求……”郭怀峰主管以合同为研究对象，入手观察衍生品交易，由浅入深、由表及里地通过把握衍生品交易的本质与逻辑，厘清衍生品交易的法律问题。他简要介绍了衍生品交易、期货交易等金融衍生品的法律定义及其业务类型，重点强调了衍生品合约所具有的“未来性”特征，即衍生品合约与通常的买卖合同或互易合同不同之处正在于其“当前订约、未来履行”，以及衍生品合同具有的可产生盈亏、可计价性、“对赌”合约三个特征。郭怀峰主管还介绍了场外衍生品交易协议的结构和内容，并对单一协议制度、瑕疵资产制度、终止净额结算制度、私募产品的特殊风控条款、计算机构条款、履约保障协议等进行了有针对性的阐述。

内地与香港资管业务如何高效合作？黄宁宁律师快速向大家介绍了内地与香港资管业务、内地香港间仲裁保全协助机制、两地律师常见配合模式，以及两地资管纠纷实践中的仲裁差异。他对两地律师合作总结了两点建议，第一，考虑到两地仲裁将成为资管纠纷热门的争议解决方式，建议仲裁条款的草拟必须做到准确、完整、可依赖；第二，由于内地客户除从律师处获得法律专业意见外，往往还倚赖律师在商业判断上提供建议，而香港律师对于该等要求较为陌生，“内地和香港法律文化土壤存在差异，在面对内地客户时，两地服务方式也必然存在差异”，对此他建议双方配合过程中需综合考量专业意见和商业目的的平衡，为客户达成法律目的与商业利益的统一。

2023年已步入资管新规全面落地翌年，大资管行业进入新的时代。在全球经济复苏多艰、外部环境复杂多变、居民财富管理需求逐步增长的大背景下，资管行业迎来了更多挑战与机遇。k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所将继续紧跟时代步伐，持续创新资管业务研究，以期用专业的法律服务，为激发经济新动能共赢资管大时代，助力中国经济高质量发展和中国式现代化持续注入“k8凯发天生赢家·一触即发力量”！