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　　《反垄断法》于今“利剑出鞘”，但相关实施细则尚无一出台。当人们大都将目光聚集在经营者集中的标准如何确定、自然垄断行业是否将受到规制、反垄断法的执法机构如何设置等焦点时，更多的对于反垄断法的深入理解和具体实施中可能出现的变化也许更值得我们去探究。记者日前采访了k8凯发天生赢家·一触即发律师集团（北京）事务所管理合伙人詹昊博士，跟随他独特的视角，一探反垄断法之于百姓、企业乃至于执法机构的别样意味。

 

　　反垄断法并非“万能钥匙”

 

　　法律的制定和完善追赶市场经济发展的脚步总显得力有不逮。瞬息万变的市场在带来经济发展的同时，随之而来更是层出不穷的问题，而现行法律的内容包纳和执行的效力也总难达百姓期许。于是，一部酝酿了十数载的反垄断法被赋予了解决市场经济诸多难题的“万能钥匙”之任。

 

　　詹昊表示，垄断是市场经济的产物。企业随着经营规模的扩大，都有利润最大化的趋势，一旦有机会，必然要走向垄断。但反垄断法并不禁止企业取得市场支配地位，而是禁止滥用市场支配地位。反垄断法被称为经济宪法，理论性很强；老百姓没有明确的垄断概念，所以就极易将很多不属于反垄断法规制的问题归入了反垄断法规制的范畴。事实上，中国的竞争法体系由两部分组成，一是反不正当竞争法，主要对微观的市场行为进行规制；二是反垄断法，侧重于对市场的宏观经济状况与竞争格局进行规制。事实上，大量的市场问题都可以通过合同法、民法以及反不正当竞争法等法律来解决，而不必用反垄断法来进行规制。

 

　　案例：近期被媒体炒得沸沸扬扬的汽车4S店的特许经营是否属于反垄断法规制的范畴？

 

　　律师解读：目前质疑的声音主要是认为特许经营涉嫌滥用市场支配地位。但其是否适用于反垄断法有几个前提：一是企业是否具有市场支配地位。但目前中国的汽车市场是个充分竞争的市场，个人认为任何一家企业都不具备市场支配地位。从产品的替代性来说，如果这个汽车品牌的价格太贵了，消费者完全可以选择别的品牌和车型。所以谈不上某个汽车企业滥用市场支配地位。二是消费者提出的诸如4S店就一个新车型额外收取费用问题，完全可以用别的法律，如合同法等进行规制，而达不到需要用反垄断法来规制的高度。

 

　　反垄断民事诉讼：目前可诉不可行不可否认，企业滥用市场支配地位和价格垄断等行为最终损害的是消费者的利益，而作为普通消费者个人，可否作为诉讼主体维护自身利益呢？

 

　　詹昊指出，反垄断法的特点是以行政为主导，但民事诉讼也是不可或缺的。民法上有个原则，即有损害就必然有救济。反垄断法规定，因为经营者的垄断行为给相应的消费者或者当事人造成损害，当事人可以要求民事赔偿。所以，从理论上来说，对于反垄断行为或某些状态从个人角度来说是可诉的。但问题是可诉该如何落实？针对这点，无论是司法机关或行政执法部门，还是企业经营者或消费者目前都没有清晰的概念。这就有赖于法院出台司法解释或细则加以细化。

 

　　尚待解决的问题体现在：一是原告的主体范围不易确定。垄断行为往往涉及整个消费者群体，那么究竟哪些人可以起诉，哪些人不可起诉，范围有多大？二是损失的赔偿额度的标准难以确定。三是因果关系不好确定，即怎样证明企业垄断行为与个人损失之间具有因果关系。

 

　　案例：某些航空公司滥用市场支配地位，价格上侵犯了消费者的利益，个人如何提起民事诉讼存在诸多问题。

 

　　律师解读：首先得确定，哪些消费者可以去起诉？是不是所有的消费者都可以去起诉？是否坐过该航空公司的飞机的乘客都可以起诉？想坐却因为价格偏高而没办法购买该航空公司机票的人能否起诉？如果可诉，那么赔偿的金额如何确定？可见，反垄断个人诉讼从理论上是可行的，但究竟如何施行，是否要行政查处后才能进行民事诉讼，行政程序和民事诉讼如何衔接等问题都需要解决。

 

　　反行政垄断难落实处几经周折，反行政垄断终于写入了反垄断法中。然而，仅寥寥数语的原则性规定，却难真正将反行政垄断落到实处。

 

　　詹昊表示，反行政垄断具有中国特色，在其他国家很难找到先例。但我国关于反行政垄断的理论研究尚不成熟。行政垄断往往与部门、行业利益和地方利益纠葛在一起的。在这种利益格局下，就需要反垄断委员会进行协调。而且协调可能会有一定的困难，因为行政垄断都有一定的根源，也有相应的主管部门，这就要求反垄断委员会能从更高的高度、层面进行相应的规制。因此，对反行政垄断的理论、根源、规制方式等都需要更多的研讨。

 

　　案例：现在各个城市的出租车的运管部门都会指定出租车车型，但往往入选的都是当地企业生产的品牌，这就是涉及地方保护主义色彩的行政垄断。有些省市禁止外地生产的烟酒进入到本地销售。

 

　　律师解读：这些行政垄断不仅仅有当地的行政部门在参与，更多的是当地汽车、烟酒的生产企业与行政部门达成了一定的默契。这就需要规制部门高度的协调和更为周详的解决方案。

 

　　知识产权（技术）保护两难选择知识产权保护是双刃剑，具有两面性。为了鼓励新科学、新技术的开发创造和研究，需要给予知识产权所有权人在一定的时间、范围为以某些特权，即垄断的权利。但对知识产权的保护不能滥用，如果超过了一定的阶段，就会妨碍科学技术的进步。

 

　　案例：微软会否成为中国反垄断“第一案”？

 

　　律师解读：美国、欧盟以及韩国等对微软都采取过巨额的罚款及其他救济措施。而我国反垄断法刚刚实施，相关方面对反垄断的研究还不够，缺乏实际经验，执法水平不高。是否合适找微软这种较为复杂的案例作为示范案例有待商榷。

 

　

　　詹昊认为，反垄断法是法学和经济学相结合的较为高深的学科。这就要求执法者不仅具有对法律知识的掌握，而且对规制经济学、市场经济学有深厚的功底。微软在其他国家主要是因“垄断协议”和“滥用市场经济地位”而受到处罚。比如，有观点认为其“搭售”，即其开发一套系统，就要搭售其IE浏览器等其他的服务。这就需要执法者对什么是搭售进行研究。搭售是违反消费者意愿的，对不同的产品、不同的服务进行强迫性的购买。但是反垄断法中还有个重要原则，即“合理原则”，也就是说，要看这种行为对整个社会福利来说究竟是弊大于利还是利大于弊。从“利”的角度说，有些企业对一系列产品进行集中销售，可以便利消费者进行选择。如微软的系列产品可能有些可兼容的接口，消费者集中购买可以获得便利。从“弊”的角度说，如果设立技术门槛，使别的经营者开发的软件与微软的软件没办法兼容的话，别的经营者即使开发出了相应的产品，也无法提供给消费者。而微软的市场份额很大，具有市场支配地位，这对消费者是不利的。

 

　　为此，即便是在美国，法律界和学界对微软的问题亦存不同观点。对判决微软资产剥离或分解，颇有商榷之处。因为如果分解之后，企业无法完成整合或联合、分解不恰当的话，就会影响企业的壮大或挫伤企业的发展积极性。但如果听之任之发展成为一个巨无霸，企业可能会利用这种技术和资金优势排除或者限制竞争。因此，无论是司法还是行政执法，都存在一种对利弊的平衡。

 

　　警惕隐蔽的经营者集中行为

 

　　对于经营者集中，业界的谈论多集中在标准问题。但标准是技术性问题，随时可以调整。在最终颁布的反垄断法中，并没有对经营者集中制定具体数额标准。而具体标准有待国务院的行政法规或者行政规章来制定。法律不可随意更改，行政规章却可以视情况作出调整，如果试行后发现标准过于宽泛，就可以收紧一些；如果标准过紧，还可以放宽。

 

　　因此，詹昊认为，就经营者集中而言，更大的问题不是标准问题，而是对法律的理解问题。我国经营者集中的概念包容性较大，包括企业的合并、资产（股权）购买、合同控制、企业可以通过其他方式施加决定性影响。合并和资产（股权）购买是显而易见的经营者集中，但有些经营者为了规避申报反垄断审查会采取一些措施，如通过其他方式施加决定性影响来达到集中的目的。

 

　　案例：甲乙两公司市场份额分别居该行业的第一和第三位，两者要合并，本应进行经营者集中申报。但甲公司通过其拥有的咨询公司，跟乙公司签订咨询管理协议。乙公司把所有的利润通过咨询公司的管理费形式交给甲公司。

 

　　律师解读：表面上看甲乙公司还是独立的法人，但甲公司通过合同控制这种间接的方式对乙公司施加了决定性的影响，这就属更为隐蔽的经营者集中行为。除了咨询管理合同，企业还可能通过委托管理合同、连锁董事、知识产权控制等隐蔽的方式实施经营者集中。所谓连锁董事，即同样一群高层管理人员，在不同的企业任职，企业之间虽然没有合并或收购资产的关系，但管理层是一样的，他们就可以通过管理职务对企业施加决定性的影响。而就知识产权控制而言，人们对经营者集中的理解不能只看到资产或财产的数额，对某些高科技企业来说，知识产权控制更为要紧，控制了知识产权就可以对企业实施决定性的影响。

 

　　就这些试图规避申报的隐蔽的经营集中行为，亟需执法者在执法中深刻理解法律的精髓，体现更大的能动性和创造性。

 

　　企业如何面对反垄断法实施

 

　　那么，面对反垄断法的实施，企业应该如何应对呢？詹昊建议，首先，企业的某个销售政策出台或购并计划实施前，须要进行反垄断的可行性论证。论证团队一般由律师和经济学家组成。经济学家可以提供一些市场分析，如是否具有市场支配地位的分析；而律师往往可以从技术方面帮助企业做一些合理规避。

 

　　其次，要注意反垄断法的域外适用效力或国际合作的原则。不管是我国还是其他国家的反垄断法大部分规定了域外适用原则。国外经营者的垄断行为如果对本国的市场竞争产生不利影响，可以依据本国的反垄断法予以相应的规制。

 

　　第三，企业要建立起对反垄断审查的应对机制。诚然，以后进入反垄断实质性调查的案例不会太多，但一旦进入反垄断审查，甚至得不到批准，则可能会打乱经营者集中的步骤。因此，企业要考虑到成功和失败两种结果。如失败，双方该如何划分责任、如何和平分手、费用如何分担等都要考虑。

 

　　案例：力拓和必和必拓合作案

 

律师解读：必和必拓、力拓两家公司控制了全球27%～36%的铁矿石、23%的燃料煤(焦煤)、13%的铜与17%的铝资源。而中国的采购量已占到国际铁矿石贸易的一半左右。虽然必和必拓和力拓在中国并没有矿产资源，但中国是两者的主要市场之一。因此，反垄断法实施后，“两拓”如果进行经营者集中，也需要向中国递交申请，接受中国的反垄断调查。

 

　　中国公司在合并或购并的过程中，也要关心是否会触及其他国家的反垄断法。因此，企业进行经营者集中可能要向多个国家进行申报。而且申报的文件也要注意统一和协调。