2021年7月7日，国家市场监管总局根据《中华人民共和国反垄断法》第二十一条、第四十八条、第四十九条的规定，依法对多家互联网企业违法实施的22起经营者集中案件分别做出罚款50万元的行政处罚决定，成为近期投资领域及法律界讨论的热点。随着我国市场经济的日趋完善，反垄断执法力度也日益加强，国家监管部门对这些有代表性的企业的调查和处罚方式及结果对它们的自身发展势必会产生深远影响，对整个行业的市场竞争态势也将产生不可逆转的影响。

经营者集中是市场经济活动中时常发生的交易行为，一方面有利于形成规模经济，优化资源配置，提高经营者的竞争力和综合实力，另一方面又可能导致市场中竞争者数目减少，产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响，有可能导致排除和限制竞争，因此，经营者集中是各国反垄断法规制的一个重要领域。本文拟就反垄断监管中的经营者集中申报的实务，结合我国反垄断相关法规，尤其是2020年12月1日国家市场监管总局发布实施的《经营者集中审查暂行规定》，对相关问题进行探讨。

一、经营者违法集中将成为反垄断执法的重点审查领域

在去年年底召开的中央经济工作会议上，“强化反垄断和防止资本无序扩张”被列为2021年经济工作中的八项重点任务之一。其中，互联网领域成为“强化反垄断和防止资本无序扩张”的主要战场之一。

2020年12月14日，国家市场监管总局公布了首批互联网领域违法实施经营者集中处罚案件，拉开了互联网领域反垄断执法的序幕。根据国家市场监管总局的信息显示，今年1月至7月，国家市场监管总局已经公布的违法实施经营者集中案件共计67件，涉及互联网领域的共计41件，占比超60%，而且全部被顶格（50万元）罚款。涉及的企业包括多家大型知名互联网企业，且多数是未经申报擅自实施经营者集中的。一般情况下，企业实施经营者集中，只要按照相关法规进行申报，就能够在国务院反垄断机构的指导下顺利完成。

二、经营者集中及经营者集中申报制度的概念

经营者集中是指经营者通过合并、兼并及购买竞争对手股权或资产等方式进行的企业行为，我国《反垄断法》将其归纳为以下三种类型：

(一) 经营者合并

此种类型是指两个或两个以上企业通过订立合并协议合并为一家企业的法律行为（包括通过交易所集中竞价进行强制收购而形成的企业合并）。经营者合并通常有两种方式：一种是吸收合并，又称存续合并，是指两个或两个以上的企业合并时，其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为；另一种是新设合并，是指两个或两个以上的企业组合成为一家新企业的法律行为，原有的企业不复存在。

(二) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权

此种类型有两种方式：一种是一家企业通过购买、置换等方式取得一家或几家企业的股权成为控股股东，进而取得对其他经营者的控制权；另一种是一家企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一家或几家企业的资产成为控股股东或实际控制人，取得对其他经营者的控制权。

(三) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响

此种类型是指一家企业可以通过委托经营、联营等合同方式与另一家或几家企业之间形成控制关系或可以施加决定性影响，也可以通过合同方式直接或间接控制其他经营者的业务或人事等方面或施加决定性影响。

对于经营者集中行为，国际上的概念并不完全一致，我国及欧盟称为“经营者集中”，其他国家和地区称之为合并、兼并、收购、结合等。但上述概念所指的现象基本一致。由于经营者集中，有可能导致排除和限制竞争，对市场竞争产生不利影响，因此，许多国家都对经营者集中通过法律规定进行规制。

国际上对经营者集中的规制，主要是采取申报审查制度，主要有三种类型：一是采取事前申报；二是采取事后申报；三是采取自愿申报，事前事后均可。对前两类申报，一般由国家的法律、法规规定申报标准，达到申报标准的必须申报，即强制申报。

我国实行事前申报的强制申报制度，根据相关规定，经营者集中达到申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，由其对相关交易进行审查，决定是否允许经营者实施集中，未申报的，不得实施集中。

三、我国法律对经营者集中申报的相关规定

目前我国涉及经营者集中申报的法律法规主要有：

◎《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日施行）

◎《经营者集中审查暂行规定》（国家市场监督管理总局第30号令 2020年12月1日施行）

◎《经营者集中申报办法》（商务部令2009年第11号 2010年1月1日施行）

◎《关于经营者集中申报的指导意见》（国家市场监督管理总局2018年9月29日发布）

◎《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》（国家市场监督管理总局2018年9月29日发布）

◎《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》（国家市场监督管理总局2018年9月29日发布）

◎《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年8月3日国务院令529号公布，2018年9月18日修订）

◎《金融业经营者集中申报营业额计算办法》（中华人民共和国商务部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国监督管理委员会、中国保险监督管理委员会2009年第10号令 2009年8月15日施行）

◎《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（中华人民共和国商务部令 2011年第6号）

上述法律法规中的《中华人民共和国反垄断法》和《经营者集中审查暂行规定》贯穿了经营者集中申报审核、立案审查、最终决定、监督执行及违法查处的各个阶段，是反垄断领域纲领性的法律法规。

四、我国对经营者集中申报审查的实务操作

(一) 申报标准

1. 集中案件申报标准

按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，达到以下标准需要进行申报：

(1) 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过四亿元人民币；

(2) 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过四亿元人民币。

2. 简易集中案件申报标准

按照《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》，符合以下标准的按照简易案件规定进行申报：

(1) 在同一相关市场，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；

(2) 存在上下游关系的参与集中的经营者在上下游市场所占的份额均小于25%；

(3) 不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与，集中的经营者在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%；

(4) 参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动；

(5) 参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动；

(6) 由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。

对于虽然符合上述条件但存在下列情形的经营者集中，不视为简易案件：

(1) 有两个以上经营者共同控制的合营企业通过集中被其中的一个经营者控制。该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者；

(2) 经营者集中涉及的相关市场难以界定；

(3) 经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响；

(4) 经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响；

(5) 审查机关认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。

对于已按简易程序申报，但是发现下列情形的经营者集中案件，审查机关可以撤销对简易案件认定的：

(1) 申报人隐瞒重要情况或者提供虚假材料误导性信息；

(2) 第三方主张经营者集中具有或可能具有排除限制竞争效果并提供相关证据；

(3) 审查机关发现集中交易情况或相关市场竞争状况发生重大变化的。

3. 可以豁免申报案件的标准

按照《关于经营者集中申报的指导意见》的规定，符合下述条件的可以不进行申报：

(1) 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；

(2) 参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

(二) 申报受理机关

国家市场监管总局反垄断局是国务院反垄断执法机构，承担受理和审查经营者集中申报的具体执法工作。在正式申报前，申报人可以书面形式向国家反垄断机构提出商谈申请，也可以依法委托他人代理申报。

(三) 需要提交的申报文件材料

1. 申报书

申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、集中的性质、集中的背景、预定实施集中的日期、集中将影响到市场集中的商业考虑、经济合理性以及集中所符合的申报标准。集中各方的企业形式、最近一个会计年度的营业额、公司规模及业界地位，公司设立和重要变更的历史情况等。集中交易概况：包括达成集中交易的背景情况、集中的性质和方式（如资产收购、股权收购、合并、组建合营企业等）。交易标的、交易金额、预计完成日期；集中完成后相关公司的控制和关联关系；集中所涉行业的主要产品（包括其产能、产量、销量、价格、成本等情况）；集中的动机、目的或经济合理性分析；集中后的市场发展前景和发展计划。

2. 集中对相关市场竞争状况影响的说明

主要包括以下方面：

(1) 相关市场界定，包括对产品市场和地域市场的界定。界定相关产品市场可以从产品本身的特性、价格、用途、消费者需求和偏好、需求和供应替代性等角度进行分析。界定相关地域市场可以从行业特点、产品性质、运输、关税、保险、消费习惯等角度分析。

(2) 相关市场基本状况，包括从市场总体规模及发展状况、主要市场竞争者及其市场份额、市场集中度、相关市场产品进出口状况及关税、运输成本、各国价格水平等方面分析。

(3) 集中对市场结构的影响，包括从集中各方最近两年营业额及市场份额、集中各方经营方式等方面分析。

(4) 相关市场的上、下游主要企业及开展交易的基本情况。

(5) 相关市场的供应结构和需求结构。

3. 集中协议及相关文件

包括各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；

4. 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报表

5. 国务院反垄断执法机构要求提供的其他文件、资料

(四) 立案审查

国家市场监管总局反垄断局或者其授权的机构对申报人提交的申报文件、资料经核查认为符合要求，认为有必要立案的，按照相关规定进行立案审查。

审查流程：

(1) 申报人依照有关规定或通知将符合规定的申报文件、资料等提交国家市场监管总局反垄断局审核。经审核符合要求的反垄断局予以立案，并书面通知申报人。申报的文件、资料不完备的，申报人要进行完善补充，逾期未补交的，视为未申报。

(2) 自立案之日起30日内完成初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，由反垄断局书面通知申报人。

(3) 对需要实施进一步审查的，自决定之日起90日内完成审查，作出是否禁止经营者集中的决定。

(4) 有下列情形之一的，由反垄断局书面通知申报人，延长进一步审查的期限时间，最长不超过60日：一是经营者同意延长审查期限的。二是经营者提交的文件资料不准确，需要进一步核实的。三是经营者申报后有关情况发生重大变化的。

(五) 审查结果

1. 可以实施集中决定

申报的集中案件，经初步审查，认为不具有排除、限制竞争效果，可以作出不实施进一步审查决定的（或者逾期未作出决定的），经营者可以实施集中。

2. 重新申报决定

申报的集中简易案件，经初步审查，认为不符合相关规定的，要按照一般集中案件重新申报。

3. 补充材料，可以进行抗辩及提供救济性方案决定

申报的集中案件，经进一步审查，认为具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，申报人可以提出书面抗辩意见，包括相关的事实、理由和证据。

为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除限制竞争的效果，申报人可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，即救济性方案，争取申报的集中项目获得附加限制性条件批准。

附加限制性条件批准的经营者集中，是为了减少集中对竞争产生的不利影响，附加的限制性条件具有强烈的针对性、指向性和强制性，实施集中的经营者必须严格执行。限制性条件包括如下种类：

(1) 剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；

(2) 参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；

(3) 结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

附加限制性条件批准的经营者集中，其限制性条件的实施和义务的履行，要在国家市场监督管理总局的自行或通过监督受托人的监督下进行。对于通过监督受托人监督的参与集中的经营者，应当与监督受托人签订书面委托协议，明晰权利义务。委托人应及时制定限制性条件和义务的履行方案，应当遵循诚实信用的原则，全面及时的实施公告规定的限制性条件和履行相关义务，委托人应当积极配合监督受托人实施协议的监督职责，并对监督受托人履行协议职责提供必要的便利和支持。委托人及其关联企业应及时向监督受托人提供履行监督职责所需要的其他义务。

(六) 法律责任

经营者违法实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。

五、企业实施经营者集中过程中的法律建议

(一) 全面了解国家的相关法律法规，制定完整的申报计划

1. 依据确定拟实施的经营者集中方案，在专业人员的指导下，全面了解我国经营者集中的制度规定，涉及国外企业的还需要了解对应司法辖区的相关制度规定。明确拟实施集中项目的申报名称，申报类别，参与集中企业的基本情况、营业额的计算方法、申报标准、申报程序、需要提供的申报文件及资料等。

2. 对照相关规定对拟实施的经营者集中项目进行评估，合理定位：首先判断是否达到申报标准，其次判断是否符合简易申报条件。有的放矢进行申报。

3. 经营者在正式申报前，可以书面形式向国家反垄断机构提出商谈申请，也可以依法委托他人代理申报。

商谈不是经营者集中申报的必经程序，但反垄断审查机构可以根据商谈申请方提供的信息就其关心的问题提供指导意见，有利于经营者申报工作的开展。

(二) 高度重视申报文件的编写

申报文件是经营者集中申报中最重要的法律文件，是经营者集中审查的基础，需要企业内部人员与外聘专业人员共同配合完成。

申报文件及资料的编辑、撰写，应当真实准确，要符合经营者集中申报的具体要求。经营者集中项目的正式申报时间，一般是在集中协议签署后展开，集中项目的实施必须要经国务院反垄断执法机构审查批准以后才能进行。

(三) 积极配合国务院反垄断执法机构的审查工作

为了保障审查工作的顺利开展，申报人要进行全面积极的配合，申报人应当尽早主动提供有助于对经营者集中进行审查和作出决定的有关文件、资料，可以通过信函、传真等方式就有关申报事项进行书面陈述、申辩。追踪审查进度，对审查工作可能到达的阶段及针对各审查阶段形成的意见和要求进行及时应对。

良好的营商环境，是企业健康发展的阳光雨露，监管部门对违法行为的查处是为了维护良好的市场秩序。学法、懂法，依法合规经营是企业发展的正道。近年来，由于部分企业无视市场规则，滥用市场支配地位，推动资本无序扩张，干扰和破坏了市场经济秩序，为此付出了沉重代价。这些真实鲜活的案例，昭示着一个简明而深刻的道理：企业只有依法合规经营，才能在市场经济的潮流屹立不倒。