■太原办公室 王锦龙

交易背景介绍

某上市公司拟通过收购中外合资经营企业（以下简称“标的资产”）的股权将标的资产成为上市公司的控股子公司，上市公司拟通过向外资股东定向发行的方式取得标的资产的控股权，在收购的过程中标的资产的外资股东将持有上市公司的，证监会关注的重点为外资企业持股是否符合《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的监管要求，在具体处理该问题时根据上市公司的具体要求和监管的审核要点提出以下两种解决方案：

方案一：

根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》之规定，外资企业拟通过上市公司定向发行取得上市公司股权，预计持股比例约为20%，若适用该管理办法的规定，则需要提供以下资料：

一、外资企业应符合以下要求：

（一）依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验；

（二）境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；

（三）有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范；

（四）近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚。

二、上市公司按以下程序办理：

（一）上市公司董事会通过向投资者定向发行新股及公司章程修改草案的决议；

（二）上市公司股东大会通过向投资者定向发行新股及修改公司章程的决议；

（三）上市公司与投资者签订定向发行的合同；

（四）上市公司根据本办法第十二条向商务部报送相关申请文件，有特殊规定的从其规定；

（五）在取得商务部就投资者对上市公司进行战略投资的原则批复函后，上市公司向中国证监会报送定向发行申请文件，中国证监会依法予以核准；

（六）定向发行完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。

三、上市公司或外资企业应向商务部报送以下文件：

（一）战略投资申请书；

（二）战略投资方案；

（三）定向发行合同或股份转让协议；

（四）保荐机构意见书（涉及定向发行）或法律意见书；

（五）投资者持续持股的承诺函；

（六）投资者三年内未受到境内外监管机构重大处罚的声明，以及是否受到其他非重大处罚的说明；

（七）经依法公证、认证的投资者的注册登记证明、法定代表人（或授权代表）身份证明；

（八）经注册会计师审计的该投资者近三年来的资产负债表；

（九）上述（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项中规定提交的文件均需经投资者法定代表人或其授权代表签署，由授权代表签署的还应提交经法定代表人签署的授权书及相应的公证、认证文件；

（十）商务部规定的其他文件。

前款所列文件，除第七项、第八项所列文件外，必须报送中文本原件，第七项、第八项所列文件应报送原件及中文译件。

商务部收到上述全部文件后应在30日内作出原则批复，原则批复有效期180日。

四、交易完成后的上市公司的后续工作

1、战略投资完成后，上市公司应于10日内凭以下文件到商务部领取外商投资企业批准证书：

（一）申请书；

（二）商务部原则批复函；

（三）登记结算机构出具的股份持有证明；

（四）上市公司营业执照和法定代表人身份证明；

（五）上市公司章程。

2、上市公司应自外商投资企业批准证书签发之日起30日内，向工商行政管理机关申请办理公司类型变更登记，并提交下列文件：

（一）公司法定代表人签署的申请变更申请书；

（二）外商投资企业批准证书；

（三）登记结算机构出具的股份持有证明；

（四）经公证、认证的投资者的合法开业证明；

国家工商行政管理总局规定应提交的其他文件。

五、通过对外资通过定向发行持有上市公司股权相关案例的研究和分析逐步得出监管部门的审核要求为：

1、外资企业持有上市公司股份比例不超过10%不需要经过商务部的审批；

2、外资企业持有上市公司股份比例不超过10%不需要办理外商投资企业批准证书；

3、外资企业持股超过10%是否真正触发管理办法的监管要求，需要与商务部外商投资司及所属省份商务厅进行充分的沟通以便确认下一步的工作进程。

方案二：

若外资企业持股比例达到管理办法的监管要求，则启动方案二，建议由外资企业将持有的标的公司的股权转让给内资企业，再由内资企业来完成此次资产重组，具体操作步骤为：

1、外资企业与内资企业签订股权转让协议；

2、取得外资监管部门的审批；

3、向工商行政管理部门进行股权变更登记；

外资企业转让股权只需要经过外资监管部门的审批即可，不需要经过商务部的审批可以大大缩短审批占用的时间和停牌时间，提高效率；经过此次转让标的资产仍为中外合资企业不会影响标的资产所享受的各项优惠政策，上市公司收购的交易对象则变成内资企业无须经过商务部的审批。

建议若采用方案二，外资企业此次股权转让需在上市公司召开董事会前完成，若迟延完成将使重组项目披露时间推迟。

若以新受让的内资企业作为交易对象则要受到上市公司重组管理办法第四十六条第三款的监管，内资企业受让标的资产股权未满12个月，取得上市公司锁定期为36个月。

【作者：王锦龙，k8凯发天生赢家·一触即发太原办公室律师】□