第一讲 税法对资本运作的重大影响

税法对资本运作具有非常大的影响，主要体现在如下方面：

第一，就资本运作的技术层面而言，在计划制定并购方案的过程中，税务问题几乎涉及每个环节，是一个绕不开、无法回避、必须加以关注的重大问题。如在初期尽职调查阶段，目标公司的已有税收问题；在投资实施中，因为资本运作行为导致的税收问题；在收购完成后目标公司的递延税项、所得税征管环境问题；在收益阶段，利润分配的预提所得税问题等，都需要在一开始给予高度关注。否则，轻者将使并购收益打折，重者则会导致资本运作失败。

第二，因为税收政策导致的直接税负，金额可能非常巨大，甚至和重组金额本身为同一数量级。如果操作之前没有税务方面的考虑和安排，则很有可能陷于被追征税款的窘境，在特定情况下甚至有可能牵涉到刑事责任。

第三，资本运作方案的一个重要考虑因素就是不同方案之间的税负比较。一个在管理和运营方面最适合的方案完全可能因为税务上的因素而进行调整或被放弃。为了取得最大限度的节税效果，就必须在方案实施之前进行预先的税法判断和测算。一旦资本运作方案完成，则从税法角度常常已经陷于被动状态。

第四，资本运作的最终目的是获取最大限度的利润，并且此利润应该是可以控制并使股东受益的，也就是说，真正有意义的是扣除了各项税负之后的净利润。而税负是现金的净流出，对净利润的影响是非常大的。

第五，在资本运作过程中广泛存在的税务问题为实现资本运作的税收策划提供了前提。也就是说，在资本运作过程中，不是仅能被动地承受税负，而是完全可以通过不同方案的选择和不同的操作方法，最大限度地降低税收风险，选择承受最有利的税负和最低的税务成本，提升企业竞争力，确保资本运作成功。

第二讲 资本运作涉及的主要税种

资本运作涉及的主要税种有：企业所得税、个人所得税、增值税、营业税、土地增值税、契税和印花税。以下对资本运作涉及的企业所得税做概括性的陈述。

企业所得税征管依据的核心法律是《企业所得税法》，但是在《企业所得税法》中并没有直接涉及资产运作、企业重组的法律规定。在《企业所得税法》的配套行政法规《企业所得税法实施条例》中，第75条明确了企业资本运营的基本税务处理原则：“除国务院财政、税务主管部门另有规定外，企业在重组过程中，应当在交易发生时确认有关资产的转让所得或者损失，相关资产应当按照交易价格重新确定计税基础。”该原则在本质上就是“除非另有规定，以当期征税为原则”。显然这样的原则是无法解决“企业在正当合法的资本运营过程中当期没有现金流收入因而也无力纳税”这一根本性问题的。

2009年4月30日，规范企业投资、重组、资本运作层面的所得税的纲领性文件《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（以下简称59号文）正式由财政部和国家税务总局联合发布。59号文彻底结束了此前林林总总规定的混乱局面，全面界定了企业重组的各种形式，明确了特殊性税务处理的具体标准，引入了“股权支付”和“非股权支付”概念，具有如下亮点和新意：（1）使用递延纳税的方法充分鼓励具有正当商业目的的重组交易；（2）立法理念和内容与国际惯例充分接轨；（3）内容既全面又简洁，具有高度的概括性，涵盖了资本运作的所有基本形式；（4）立法技术成熟高超；（5）使用技术手段反避税；（6）立法和监管理念开明进步。美中不足的是该文件的可操作性尚嫌不足，很多问题也没有对细节进行明确规定。据悉国家税务总局还将继续出台进一步的解释说明和操作性配套文件。

第三讲 设立和投资中的企业所得税

使用现金出资基本上不涉及重大税务问题，因此，本节主要论述使用非货币财产进行出资（包括发起出资和增资）中的所得税税务问题。

一、股权出资的基本税务处理原则

股权出资，实际上就是换股的一种类型，用于出资的股权的原股东因为放弃了该股权的所有权而取得了接受出资企业的股权，接受股权出资的企业在注册资本增加的同时取得了用于出资的股权，成为该股权对应公司的母公司。股权出资是企业重组的基本形式之一。税务处理的基本原则是，如果符合59号文特殊性税务处理的规定，出资一方可以作递延纳税处理，暂不确认所得（损失）；如果不符合59号文的特殊性税务处理的条件而作一般性税务处理，则出资一方当期就要确认所得（损失）。需要特别注意的是，在一般性税务处理情况下，如果用于出资的股权的资产评估增值巨大，则完全可能导致产生巨额所得税负。

二、非货币财产出资的基本税务处理原则

非货币财产出资，也是企业重组的重要形式，出资的结果就是出资方因为放弃了用于出资的资产的所有权而取得了接受出资企业的股权。税务处理的基本原则是，如果符合59号文特殊性税务处理的规定，出资一方可以作递延纳税处理，暂不确认所得（损失）；如果不符合59号的特殊性税务处理的条件而作一般性税务处理，则出资一方当期就要确认所得（损失），即“视同销售”。需要特别注意的是，在一般性税务处理情况下，如果出资资产的评估增值巨大，则完全可能导致产生巨额所得税负。

第四讲 股权收购中的企业所得税

据《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下简称59号文）的规定，股权收购是指一家企业（以下称为收购企业）购买另一家企业（以下称为被收购企业）的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。再结合59号文对股权支付的定义，可以看出从企业所得税的角度，59号文中的股权收购的范畴大于一般意义上的股权转让，至少包括了股权出资等情形。

一般意义上的股权转让，是指公司股东依法将自己的股权卖出、赠与、互易给其他个人、公司等，使他人成为公司股东的民事法律行为。只转让部分股权的，转让人仍然是公司股东，只是股权份额减少；全部转让股权的，转让人不再是原所在公司的股东。在涉及其他税种时，主要使用股权转让的概念。

59号文规定，股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；所称非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。

对于股权收购，59号文区别了“一般性税务处理”和“特殊性税务处理”两种情况。总的来说，对于一般性税务处理，规定当期确认收入纳税。根据国税函[2010]79号的规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。

如果满足相应条件而被认定为特殊性税务处理，则当期不确认收入，做递延纳税处理。

第五讲 资产收购中的企业所得税

《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下简称59号文）中对资产收购的定义是一家企业（以下称为受让企业）购买另一家企业（以下称为转让企业）实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；所称非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。

这个定义在一定程度上说明了如下常识：在资本运作中的资产收购和一般情况下的资产买卖商品交易，有着本质的不同，体现在交易的数量、交易的标的是生产资料还是一般产品、交易的目的、交易对各方未来的生产能力的影响等诸多方面；最主要的区别在于，前者是受让企业为获得转让企业经营控制权而发生的资产交易，其实质属于投资行为，而后者则不具有这一目的。

资产收购可以分成三大类：增资型、资产换股权型和资产转让型。和股权收购一样，59号文中对于资产收购也规定了适用一般性税务处理和特殊性税务处理的两种处理方法。其中前两类基本上适用“特殊性税务处理”，第三类适用“一般性税务处理”；如果同时使用股权支付和非股权支付，这还要根据具体比例判断是否满足“特殊性税务处理”要求。

第六讲 债务重组中的企业所得税

《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下简称59号文）中的债务重组，是指在债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书，就其债务人的债务作出让步的事项。企业会计准则（12号）中的债务重组，是指在债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的协议或者法院的裁定作出让步的事项。方式主要包括以资产清偿债务、将债务转为资本、修改其他债务条件（如减少债务本金、减少债务利息）或者以上三种方式的组合等。下列情形不属于债务重组：（1）债务人发行的可转换债券按正常条件转为其股权（因为没有改变条件）；（2）债务人破产清算时发生的债务重组（此时应按清算会计处理）；（3）债务人改组（权利与义务没有发生实质性变化）；（4）债务人借新债偿旧债（借新债与偿旧债实际上是两个过程，旧债偿还的条件并未发生改变）。从以上陈述可以看出在债务重组的定义方面，税法和会计准则的规定几乎完全一致。

根据59号文的规定，对于债务重组应区分不同情况和条件，分别适用一般性税务处理和特殊性税务处理。一般性税务处理主要原则是：以非货币资产清偿债务，应当分解为转让相关非货币性资产、按非货币性资产公允价值清偿债务两项业务，确认相关资产的所得或损失。发生债权转股权的，应当分解为债务清偿和股权投资两项业务，确认有关债务清偿所得或损失。债务人应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额，确认债务重组所得；债权人应当按照收到的债务清偿额低于债权计税基础的差额，确认债务重组损失。

如果被认定为特殊性税务处理，则交易各方对其交易中的股权支付部分，可以按以下规定进行特殊性税务处理：企业债务重组确认的应纳税所得额占该企业当年应纳税所得额50%以上，可以在5个纳税年度的期间内，均匀计入各年度的应纳税所得额。企业发生债权转股权业务，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定。企业的其他相关所得税事项保持不变。

第七讲 企业法律形式变更中的企业所得税

企业法律形式的改变，从立法的角度来看，是一个比较新的提法，亦无准确的法律定义。一般而言，企业法律形式改变，可能涉及的主要税种是企业所得税、个人所得税、印花税等。当然，如果该法律形式的改变导致被视同清算处理，则可能和所有税种都直接相关了。《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下简称59号文）中的“企业法律形式改变”，是指企业注册名称、住所以及企业组织形式等的简单改变。这些改变从是否导致税收征管实质义务的角度，分为两种。

一、不改变企业税收征管实质义务的改变

此类改变主要是指企业注册名称、住所、内部管理模式、法定代表人、注册资本、出资方式、出资时间、企业组织形式、经营期限、经营范围等的改变。

其中绝大部分改变应该按照《公司法》和《公司登记管理条例》及时申请变更登记，包括在必要时修改公司章程等。原则上，这些改变不会直接增加企业的税收负担，增减企业的实质纳税义务。但是这些变化可能会在税法上有特别的意义或者导致产生相关方的税收义务，也应该给予足够重视，比如经营期限的改变可能导致税收优惠的适用和返还，出资方式的变化可能导致出资方的纳税义务，有限公司整体变更为股份公司可能导致股东纳税义务（特别是自然人股东）。

二、59号文中所述的企业法律形式的改变导致的税收征管处置

（一）从法人到非法人的转变

59号文规定：“企业由法人转变为个人独资企业、合伙企业等非法人组织，或将登记注册地转移至中华人民共和国境外（包括港、澳、台地区），应视同企业进行清算、分配，股东重新投资成立新企业。企业的全部资产以及股东投资的计税基础均应以公允价值为基础确定。”

从承担有限责任到承担无限责任，前后是两个不同的法律主体，因此应该“拗断”，重新计算税负。从另一个角度看，因为合伙企业等承担纳税义务的主要是个人（自然人），因此转变前的纳税义务和权利的承担主体也发生了实质性改变，从企业变成了自然人，所以应该视同清算分配处理。如果企业转至国外注册，因为会发生税收管辖权和纳税义务主体的改变，也当然应视同清算处理。

（二）企业其他法律形式的变化

59号文中列明的有企业注册名称、住所以及企业组织形式的变化。企业组织形式改变的主要情形是从有限责任公司到股份有限公司的转变。这些变化中，企业的法律主体没有发生变化，因此原则上“可以直接变更税务登记，除另有规定外，有关企业所得税纳税事项（包括亏损结转、税收优惠等权益和义务）由变更后企业承继，但因住所发生变化而不符合税收优惠条件的除外”。住所发生变化导致不符合税收优惠条件的情况主要有两种：一是针对设立在经济特区、浦东新区的企业在所得税过度优惠政策期间发生转至区外的情形；二是根据《关于西部大开发税收优惠政策问题的通知》（财税〔2001〕202号）享受地区优惠税收政策的企业转至区外的情形。除此之外，目前在所得税法方面有效的现行地区优惠政策已经罕见（仅见于“西部大开发”等个别情形）。另外，比如“小型微利企业”，也可能由于资产和人员变化而不再符合“小型”的定义，导致无法享受相关优惠；再比如以研发费用占销售收入比例、高新技术产品收入占企业总收入比例、科技人员数量占企业职工总数比例等为条件的税收优惠，如果相关情形发生变更，则可能因为不再满足条件而不能继续享受税收优惠。

因为关于企业法律形式改变产生的税负征管影响，59号文主要是从资本运作方式和前后主体纳税义务承续与否的角度进行规定，不具有完整性。因此，此处有必要强调：注销税务登记并非都需要清算所得税，二者没有必然联系，请参考本书有关企业清算所得税章节。

第八讲 清算中的企业所得税

规范企业清算税务问题的主要直接法律规定是《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕60号，以下简称60号文），《企业所得税法》第53条、第55条和《企业所得税法实施条例》第11条也作了原则性的规定。

企业清算可以分为三个层面的税法问题：清算企业本身的税务问题、清算企业股东因为清算企业的清算行为导致的税务问题和企业清算的后续事宜。

《企业所得税法实施条例》第11条第1款规定了清算所得的含义，是从清算公司本身这个层面定义的，“企业所得税法第五十五条所称清算所得，是指企业的全部资产可变现价值或者交易价格减除资产净值、清算费用以及相关税费等后的余额”。同时《企业所得税法》也明确了清算所得应该依法缴税，在《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下简称59号文）中也有类似陈述。

根据59号文，企业清算的所得税处理，是指企业不再持续经营，发生结束自身业务、处置资产、偿还债务以及向所有者分配剩余财产等经济行为时，对清算所得、清算所得税、股息分配等事项的处理。

企业清算的所得税处理包括以下内容：

（1）全部资产均应按可变现价值或交易价格，确认资产转让所得或损失；

（2）确认债权清理、债务清偿的所得或损失；

（3）改变持续经营核算原则，对预提或待摊性质的费用进行处理；

（4）依法弥补亏损，确定清算所得；

（5）计算并缴纳清算所得税；

（6）确定可向股东分配的剩余财产、应付股息等。

企业的全部资产可变现价值或交易价格，减除资产的计税基础、清算费用、相关税费，加上债务清偿损益等后的余额，为清算所得。如果以公式的形式表达，即为：

清算所得＝企业的全部资产可变现价值或交易价格－资产的计税基础－清算费用－相关税费＋债务清偿损益－弥补以前年度亏损。其中，债务清偿损益＝债务的计税基础－债务的实际偿还金额。正数为收益，负数为损失。“相关税费”为企业在清算过程中发生的相关税费，不包含企业以前年度欠税

《企业所得税法实施条例》第11条第2款规定：“投资方企业从被清算企业分得的剩余资产，其中相当于从被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中应当分得的部分，应当确认为股息所得；剩余资产减除上述股息所得后的余额，超过或者低于投资成本的部分，应当确认为投资资产转让所得或者损失。”此款就是规范清算企业股东层面的所得税义务，该款内容在59号文中也有相同表述。

企业全部资产的可变现价值或交易价格减除清算费用，职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，结清清算所得税、以前年度欠税等税款，清偿企业债务，按规定计算可以向所有者分配的剩余资产。可供分配剩余财产的税务处理，主要涉及清算企业股东分回剩余财产计税基础的确定及所得税处理两个问题。由于清算企业已按税法规定确认了可供分配剩余财产的转让所得，因此依据60号文的规定，被清算企业的股东从被清算企业分得的资产应按可变现价值或实际交易价格确定计税基础，因股东身份不同（居民企业、非居民企业、中国公民、外籍个人）分回剩余财产的所得税处理不同。

60号文规定，清算企业股东为居民企业的，其分得剩余资产的金额，相当于被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得；剩余资产减除股息所得后的余额，超过或低于股东投资成本的部分，应确认为股东的投资转让所得或损失。需要说明的是，如属于股东投资转让损失，只有经过税务机关批准后才能税前扣除。《关于企业资产损失税前扣除政策的通知》（财税〔2009〕57号）第6条规定，被投资方财务状况严重恶化，累计发生巨额亏损，已完成清算或清算期超过3年以上的，减除可收回金额后确认的无法收回的股权投资，可以作为股权投资损失在计算应纳税所得额时扣除。因此，对于纳税人因投资取得的清算资产，可以这样理解，投资方企业从被清算企业就剩余资产取得的部分，其中相当于从被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中应当取得的部分，应当确认为因股权投资关系从被投资单位税后利润中分配取得的投资所得，免予征收企业所得税；剩余资产扣除上述股息所得后的余额，是企业的投资返还和投资回收，应冲减投资计税成本；投资方获得的超过投资的计税成本的分配支付额，包括转让投资时超过投资计税成本的收入，应确认为投资转让所得，反之则作为投资转让损失。需要注意的是，虽然清算企业原则上不能享受税收优惠，但是清算企业股东分配剩余财产中确认为股息所得的部分，符合条件的可以作为免税收入，即被清算的企业不能适用税收优惠，但继续存在的股东依然可以享受法定优惠。

第九讲 居民企业和非居民企业的认定

2007年1 2月6日，温家宝总理签署国务院令第512号，正式发布《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称《企业所得税法实施条例》），自2008年1月1日起与新《企业所得税法》同步实施。

在新《企业所得税法》中，首次引进了“居民企业”和“非居民企业”的概念，并相应地规定了各自不同的纳税义务

划分居民企业和非居民企业的税法标准主要是《企业所得税法》第2条、《企业所得税法实施条例》第4条、第5条和《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发〔2009〕82号，以下简称82号文）。《企业所得税法》确定了基本原则，82号文就具体的判断标准进行了明确。

《企业所得税法》第2条规定：“企业分为居民企业和非居民企业。本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。本法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。”《企业所得税法实施条例》第4条规定：“企业所得税法第二条所称实际管理机构，是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。”

根据上述法律规定，我们可以得出结论，税法中的“非居民企业”需要同时满足如下条件：

（1）依照外国（地区）法律成立

此条件较为清晰明确，不易产生争议和误解，仅需明确在港、澳、台设立的企业也参照适用此条，即视同“依照外国（地区）”地区法律成立。

（2）实际管理机构（对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构）不在中国境内。

税法对居民纳税义务人和非居民纳税义务人的纳税义务（应纳税所得额）采取了不同的标准：居民企业承担全面纳税义务，就来源于我国境内、境外的全部所得纳税；非居民企业承担有限纳税义务，一般只就来源于我国境内的所得纳税，此为界定两者的税法意义之根本所在。

如果一个企业被认定为非居民企业，则其来源于中国境外的所得，除非该所得和该企业在中国境内设立的机构和场所有实际联系，否则，该企业就该所得对中国政府不承担纳税义务；其来源于中国境内的所得均对中国政府承担纳税义务。

对于判断该所得是否来源于中国境内，《企业所得税法实施条例》将可能产生所得的情形分为销售货物所得、提供劳务所得、转让财产所得、权益性投资资产转让所得、利息所得、租金所得、特许权使用费所得等，基本上采取了国际通用的认定标准予以认定，因为恐难穷尽，因此最后又使用兜底条款加以授权。

对于“实际联系”，则采用了“拥有”加“控制”的判断标准，即据以取得所得的财产是由非居民企业在中国境内的机构和场所“拥有”和“控制”的，即认定为存在实际联系，并因此产生纳税义务。此处仍然采用实质性判断的标准，没有拘泥于要求享有所有权。

第十讲 境外投资中的所得税抵免

境外投资涉及多方面的法律和政策问题，税务问题也不例外。本书力图从境内和境外两个角度讨论境外投资的税务问题。境内角度主要讨论关于国际税收抵免的一些规定，主要是限额抵免和间接抵免；境外角度主要是探讨如何科学合理地设计境外投资的架构问题。

由于有关国家各自主张的税收管辖权在纳税人的跨国所得或财产价值上发生了重叠和冲突，造成了国际重复征税的现象。所谓国际重复征税是指两个或两个以上的国家对同一纳税人就同一课税对象，在同一时期内课征相同或类似的税收。而税收抵免法就是为了解决国际重复征税现象。

（一）企业所得税法关于国际税收抵免的变化

原内、外资企业所得税法规定，对企业来源于境外的所得，已经在境外实际缴纳的企业所得税税款可以进行税收抵免。在《企业所税法》实施之后，对国际税收抵免的规定发生了一些变化。主要包括以下几个方面：

1、抵免方法的变化以及间接抵免制度的引入

旧法关于抵免方法的规定主要有：《企业所得税暂行条例》第20条规定：“纳税人来源于中国境外的所得，已在境外缴纳的所得税税款（不包括减免税或纳税后又得到补偿以及由他人代为承担的税款），准予在汇总缴纳所得税时，从其应纳税额中扣除，但扣除额不能超过境外所得依照我国税法规定计算的应纳税额。”《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第28条规定：“外国企业在中国境内设立的机构、场所取得发生在中国境外的与该机构、场所有实际联系的利润（股息）、利息、租金、特许权使用费和其他所得已在境外缴纳的所得税款，除国家另有规定外，可以作为费用扣除。”该条规定既属于限额抵免法，也属于直接抵免法。

《企业所得税法》及其实施条例颁布以后，在保留了原有的限额抵免办法之后，又引入了对股息、红利间接负担的所得税给予抵免的办法，即间接抵免法。《企业所得税法》第3条规定：“居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税；非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。”第24条规定：“居民企业从其直接或者间接控制的外国企业分得的来源于中国境外的股息、红利等权益性投资收益，外国企业在境外实际缴纳的所得税税额中属于该项所得负担的部分，可以作为该居民企业的可抵免境外所得税税额，在抵免限额内抵免。”这是《企业所得税法》对间接抵免制度的引入。

但需要注意的是，《企业所得税法》中出现的“外国企业”的概念。这里的“外国企业”是不同于“非居民企业”的另一个概念，不能将其混淆。居民企业和外国企业之间是直接控制或间接控制的关系。所谓直接控制，一般是通过直接持股和控股实现的，即母子公司的关系。但是要达到对一个企业的控制，应当在控股比例上有一定的要求。《企业所得税法实施条例》第117条规定：“……所谓间接控制，是指多层控股的关系，例如A公司控制B公司，B公司控制C公司，那么A公司对C公司的控制就构成了间接控制。控制方式不同，计算方式的繁简也不同。”

2、计算公式的变化

《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第84条规定：“……纳税人境外所得扣除限额应当分国不分项计算，计算公式为：境外所得税税款扣除限额=境内、境外所得按税法计算的应纳税总额×来源于某外国的所得额/境内、境外所得总额。”财政部、国家税务总局《关于发布境外所得计征所得税暂行办法（修订）的通知》（财税字〔1997〕116号）规定：“纳税人在境外缴纳的所得税，在汇总纳税时，可选择定率抵扣办法，即经企业申请，税务机关批准，企业可以不区分免税或非免税项目，统一按境外应纳税所得额165%的比率抵扣。”

《企业所得税法实施条例》第78条规定：“……除国务院财政、税务主管部门另有规定外，该抵免限额应当分国（地区）不分项计算，计算公式为：抵免限额=中国境内、境外所得依照企业所得税法和条例的规定计算的应纳税总额×来源于某国（地区）的应纳税所得额/中国境内、境外应纳税所得总额。”

3、抵免期限的变化

《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第85条规定：“外商投资企业来源于境外所得在境外实际缴纳所得税税款，低于税法规定计算的扣除限额的，可以从应纳税额中扣除其在境外实际缴纳的所得税税款；超过扣除限额的，其超过部分不得作为税额扣除，也不得列为费用支出，但可以用以后年度税额扣除不超过限额的余额补扣，补扣期限最长不得超过5年。”

《企业所得税法》第18条规定：“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过5年。”第23条规定：“企业取得的下列所得已在境外缴纳的所得税税额，可以从其当期应纳税额中抵免，抵免限额为该项所得的应纳税额；超过抵免限额的部分，可以在以后5个年度内，用每年度抵免限额抵免当年应抵税额后的余额进行抵补：（1）居民企业来源于中国境外的应税所得；（2）非居民企业在中国境内设立机构、场所，取得发生在中国境外但与该机构、场所有实际联系的应税所得。”

4、申报资料的变化

《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第86条规定：“外商投资企业在依照规定扣除税额时，应当提供境外税务机关填发的同一年度纳税凭证原件，不得用复印件或者不同年度的纳税凭证作为扣除税额的凭据。”内资企业没有关于这方面的规定。

《企业所得税法实施条例》第81条规定：“企业依照企业所得税法第二十三条、第二十四条的规定抵免企业所得税税额时，应当提供中国境外税务机关出具的税款所属年度的有关纳税凭证。”另外，根据国家税务总局印发的《企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证业务准则（试行）》（国税发〔2007〕10号）规定，进行境外所得税抵扣三方面内容要通过审核：（1）获取境外所得税抵扣和计算明细表，并与企业所得税纳税申报表等账表核对一致。（2）审核企业境外收入总额是否按照税收规定的范围和标准扣除境外发生的成本、费用，计算的境外所得、境外免税所得及境外应纳税所得额金额是否符合有关税收规定。（3）审核并确认企业本年度境外所得税扣除限额和抵扣金额是否符合有关税收规定，计算的金额是否准确；即《企业所得税法》统一了关于内资企业和外资企业的规定，要求内资企业和外资企业在申报资料时都需要提交相应的纳税凭证。并且新修订的法律没有要求必须使用原件，而不能使用复印件。

第十一讲 境外投资架构设计对所得税的影响

近年来，随着中国经济的发展，中国企业规模不断扩大，整体实力不断提高，产生了很多具有发展潜力的大企业。这些大企业在谋求境内发展的同时，也开始将眼光投向境外市场，纷纷制定并力图实施全球化的投资战略。然而，这些投资性战略往往将重点放在了产品、市场、人力资源等经营性方面，或者是前期的投资规模、交易金额等因素上，但却忽略了投资过程中的经营规模以及后期的利润回收和退出战略，尤其忽略了在这个过程中的税务筹划问题。税务筹划的主要目的是通过合法的渠道将税负降到最低，提高投资的回报率。

在境外投资过程中，首先，要深入了解被投资企业的财务状况和税务情况，以免在投资之后负担预算外的税收成本。其次，还要了解被投资国的税制问题，特别需要了解被投资国与企业居住国之间是否存在税收协定，被投资国是否存在税收优惠政策。企业在境外投资的时候，如果能够成功申请到当地的税收优惠政策，就可以大幅度提高投资回报率。另外，也要关注国内的税收饶让制度。而这些问题，都需要在企业进行战略性计划时作出相应的规划，以掌握投资的税收成本及纳税的具体操作性规定。

具体涉及税务性境外投资架构的建设时，应当考虑以下几个问题，主要是设立公司地点的选择、设立公司组织形式的选择、设立公司投资模式的选择以及国际税收协定。

第十二讲 税收协定对海外投资所得税的影响

税收协定是两国政府间签署的协议，是对缔约一方居民从另一方取得所得涉及的税收管辖权划分作出的规定。作为以国家信誉保证遵守的协议，税收协定通过限制所得来源国国内税收法规的实施，对缔约国的居民到对方国家从事投资经营活动取得所得在税收上给予保护。

税收协定对海外投资的作用和意义：

1、通过利用税收协定，投资者可以减少税负，避免重复缴税，节约税负成本，增加最终的所得和收益。

2、通过税收协定，投资者的经营活动有了法律保障，当投资者受到税收歧视时，除在另一方提起行政复议或诉讼外，还可以向所属居民国的税务主管当局申请启动相互协商程序，以解决涉税争议，维护自己的合法权益。

关于税收协定的实体和程序性规定，主要体现在国家税务总局发布的《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》（国税发〔2009〕124号，以下简称124号文），以及国家税务总局《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函〔2009〕601号，以下简称601号文）中。

近年来，我国法律进一步完善了对滥用税收协定的防范问题，加强了在反避税方面的规定以及对税收协定滥用的监管。从《企业所得税法》中“一般反避税条款”的规定，到2009年1月颁布的《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发〔2009〕2号）对反避税问题的实施和执行作了更为细致的规定。2009年2月颁布的国家税务总局《关于执行税收协定股息条款有关问题的通知》（国税函〔2009〕81号，以下简称81号文）贯彻了关于反避税的政策，为一般反避税条款的实施提供了更加具体的细则。81号文对于持有中国境内投资的离岸特殊目的公司是否能享受税收协定优惠具有重要意义，促使外国公司在中国投资控股公司时对公司结构做进一步的审视。

81号文第4条规定：“以获取优惠的税收地位为主要目的的交易或安排不应构成适用税收协定股息条款优惠规定的理由，纳税人因该交易或安排而不当享受税收协定待遇的，主管税务机关有权进行调整。”该条体现了实质重于形式的原则，是一般反避税条款的重申。虽然在我国和其他国家的某些税收协定中并没有关于禁止税收协定滥用的相关规定，似乎应当在双方协商之后该条款才能发生效力，但是实际上该条已被普遍认为是我国的一般反避税条款，对实践中个案的执行起到了指导作用。

81号文连同最近的税务案例，以及《特别纳税调整实施办法（试行）》的颁布，展示了中国税务机关强调施行反避税条例和强化监管税收协定滥用的决心。已经或仍在考虑通过设立离岸控股公司结构以享受税收协定优惠的外国投资者不应该以其控股公司的地理位置选择或者以这种控股结构很常见为理由来推定其可以自动享受税收协定优惠。在税务规制和征管环境不断趋向严谨的今天，外国投资者应该意识到重新审视控股公司结构的重要性以确保有足够的商业实质（例如人员、决策制定等）和同期资料准备来支持税务上的合理商业目的与经济实质的要求。进一步而言，拟享受优惠协定待遇的离岸控股公司应开始着手准备取得并提供有关的税收居民身份证明。虽然81号文强调的实质重于形式原则给一些离岸控股公司结构带来了风险，但同时也给某些设立在非协定国家（或地区），但构成其他协定国家（或地区）税收居民的控股公司提供了机会。例如，一家在英属维尔京群岛成立但实际管理地位于我国香港地区公司可能会被认定为香港的税收居民并因此能够享受内地与香港税收安排下的优惠待遇。因此对外国公司而言，无论是出于合规性的目的还是相关筹划的考虑，进行税收居民身份的复核评估无疑都是有所裨益的。

第十三讲 预提所得税

预提税是预提所得税的简称，它不是一个税种，而是世界上对这种源泉扣缴的所得税的习惯叫法。依据新《企业所得税法》，它是指非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽然设立机构、场所，但是取得的所得与其机构、场所没有实际联系时，就其来源于中国境内的所得税采取来源地管辖权，依照国际通行惯例预先提取一定的企业所得税。可以说它是国家在税收上地域管辖权的具体体现和经济上的实现形式。

预提所得税采用的是源泉扣缴方式。源泉扣缴是税收征纳的重要方式之一，在许多实体税种如个人所得税、增值税、营业税的征纳中被广泛应用。

所谓源泉扣缴制度，是指以应税所得支付人为扣缴义务人，由支付人在向纳税义务人支付款项时，依法代扣代缴应纳税款并直接缴纳至国库的一种税款征收方式。因为该制度是由所得支付人直接扣缴并上缴国库的，相当于在税收产生的源泉即予征收，所以被形象地称为源泉扣缴制度。

根据《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》（国税发〔2009〕3号，以下简称3号文）的规定，源泉扣缴存在三方法律主体：征税机关、纳税义务人和扣缴义务人。纳税行为是通过纳税义务人负担税收，扣缴义务人代为缴纳税收实现。

第十四讲 创投企业的所得税

创业投资企业是我国的新兴产业，为了促进创业投资企业发展，规范其投资运作，鼓励其投资中小企业，特别是中小高新技术企业，国家为创业投资企业提供了非常优惠的税收政策，现择要说明如下：

《企业所得税法》对创业投资企业的优惠政策予以吸收，《企业所得税法实施条例》第97条规定：“……对创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年以上的，可以按照其投资额的70%在股权持有满2年的当年抵扣该创业投资企业的应纳税所得额。当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。”另外，《企业所得税法》规定，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过5年；《企业所得税法实施条例》规定，所称亏损，是指企业依照《企业所得税法》和本条例的规定将每一纳税年度的收入总额减除不征税收入、免税收入和各项扣除后小于零的数额。由此可见，投资额的抵扣应当包括在“各项扣除”之列。但对创业投资企业应纳税所得额的抵扣时限上，《企业所得税法实施条例》第97条中并未对在以后年度多长时间内进行抵扣加以限定。虽然《企业所得税法》第18条规定了亏损的结转年限最长不得超过5年。但是这并不意味着投资额的结转年限也应当参照此规定。鉴于《企业所得税法实施条例》第97条并没有明确规定，有人认为，对创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年以上的，可以按照其投资额的70%在股权持有满2年的当年抵扣该创业投资企业的应纳税所得额，直至抵扣完为止，是一种无期限的加计扣除优惠。当年实现的应纳税所得额不足以抵扣的，可以在以后实现的应纳税所得额中抵扣，直至全部抵扣完为止。这虽然有一定的道理，但是投资者在实际每年计算时应当注意“不超过5年”和“无期限”在形式上的矛盾。必要时，要进行相应的调整计算，把权利用尽。另外，在特定情况下可能更为复杂。在涉及特定年度中，认定选择何种扣除（亏损扣除还是投资额扣除）作为当年所得税的抵扣是另一个复杂的问题；有关这方面的问题，我们只能希望国家税务总局能进一步作出更为明确的规定。

为进一步落实新《企业所得税法》的原则规定，国家税务总局颁布了《国家税务总局关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知》（国税发〔2009〕87号，以下简称87号文）。至此，由于与时俱进以及配套法规的更新需要，87号文取代了31号文的规定。

在中国境内设立的公司制创投企业，其中国税务居民企业的地位是毫无争议的，需就其全球所得缴纳中国企业所得税，但是其从投资于中国境内企业取得的股息收入一般可以免征企业所得税。

同时，境内成立的公司制创投企业还可以享受一定的税收优惠。根据《企业所得税法》第31条以及《企业所得税法实施条例》第97条的规定，采取股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业的创投企业，可按该创投企业对中小高新技术企业投资额的70%，在股权持有满2年的当年抵扣其应纳税所得额；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。认定中小高新技术企业的主要条件是企业职工人数不超过500人，年销售额不超过2亿元，资产总额不超过2亿元。

除非预计未来股息收入远高于股权转让所得，否则境内公司制创投企业的整体税负将高于离岸基金。

但是，由于上述投资抵免的税收优惠的存在，如果境内公司制创投企业的投资额足够大，可能在很长一段时间内都无需缴纳企业所得税；而且境内公司制创投企业可以在境内利用免税的股息收入进行再投资。因此，VC/PE需要根据未来的发展战略和盈利预测，综合考虑各方面因素，确定其组织形式和投资架构。

值得一提的是，具备法人地位的创投企业有时会面临双重征税问题。创投企业需就其自身经营所得缴纳企业所得税（从其所投资企业取得的投资收益除外），之后分配其外国投资者和个人投资者的股息仍需交纳所得税。与此进一步相关的问题是，中国公司制创投企业的不同投资者就其从创投企业取得的投资收益面临不同的税收待遇。境外法人投资者须就其从境内创投企业收取的股息分配缴纳10%中国预提所得税（境内法人投资者从创投企业取得的投资收益可豁免缴纳企业所得税），而自然人投资者则可能需就其从创投企业取得的股息缴纳20%的个人所得税。可见目前税法的规定并不利于境外法人投资者和自然人投资者直接投资于中国公司制创投企业。

根据新修订的《合伙企业法》规定，有限合伙制创投企业所产生的收益，应当由其自然人投资方和法人投资方按照各自所分得的收益，分别缴纳个人所得税和企业所得税。最近出台的《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号，以下简称159号文）通知则在新《企业所得税法》的体系下明确了合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”原则，规定合伙企业应当以每一个合伙人为纳税义务人；合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。此规定避免了公司制VC/PE可能出现的重复征税问题。

其实，在159号文出台以前，部分省市的税务机关对有限合伙制VC/PE的税务问题已经按照合伙企业“先分后税”的原则出台了一些地方性规定。比如，上海市和北京市均规定，以有限合伙形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的经营所得和其他所得，应当由合伙人分别缴纳所得税。这些地方性规定与159号文的规定基本上一致。

附：《资本运作税法实务》目录

第一章 资本运作税务法律实务概述

第一节 税法和资本运作的关系

第二节 资本运作税法框架

第三节 资本运作税收实务的纲领性文件

第四节 资本运作税务法律服务

第二章 企业设立和投资中的税法实务

第一节 企业所得税

第二节 个人所得税

第三节 流转税

第四节 土地增值税

第五节 契税

第六节 印花税

第三章 股权收购中的税法实务

第一节 企业所得税

第二节 个人所得税

第三节 流转税

第四节 土地增值税

第五节 契税

第六节 印花税

第四章 资产收购中的税法实务

第一节 企业所得税

第二节 流转税

第三节 土地增值税

第四节 契税

第五节 印花税

第五章 企业分立中的税法实务

第一节 企业所得税

第二节 流转税

第三节 土地增值税

第四节 契税

第五节 印花税

第六章 企业合并中的税法实务

第一节 企业所得税

第二节 流转税

第三节 土地增值税

第四节 契税

第五节 印花税

第七章 债务重组中的税法实务

第一节 企业所得税

第二节 流转税

第三节 土地增值税

第四节 契税

第五节 印花税

第八章 企业法律形式变更中的税法实务

第一节 企业所得税

第二节 整体变更中的个人所得税

第三节 流转税

第四节 印花税

第九章 企业清算中的税法实务

第一节 清算企业的税务问题

第二节 清算企业股东的税务问题

第三节 清算企业债权人的税务问题

第四节 企业清算的后续事宜

第十章 跨境资本运作中的税法实务

第一节 居民企业和非居民企业

第二节 境外投资

第三节 税收协定

第四节 预提所得税

第十一章 资本运作涉及特殊主体时的税法实务

第一节 创业投资企业

第二节 合伙企业

第三节 股权激励中的个人所得税

附件：

1、企业所得税法与其实施条例条文对照表

2、关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知

3、企业重组业务所得税管理办法

4、关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知

《资本运作税法实务》一书已由法律书版社出版，作者张兰田律师为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所资深合伙人。本书是第一部由中国执业律师从实务角度就资本运作税法问题撰写的专著，内容充实具体，笔笔落到实处，对工作在第一线的法律工作者具有很大的指导意义。