■2014年第3期 《财经》 作者：李世亮、黄萍萍

城乡二元结构是制约城乡发展一体化和新型城镇化建设的主要障碍，而造成城乡二元结构的关键因素在于城乡分割而治的法律制度、经济制度和社会管理制度。其中，首先需要解决的是法律制度问题，从而从根本上实现城乡一体化的体制、机制再造。

十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》），明确要健全城乡发展一体化体制、机制，并提出了具体的举措和要求。

但是，要真正将这些改革举措落到实处，在现有法律制度下仍然面临阻碍。这意味着，改革的现实需求与法律本身具有的滞后性造成了改革与法治的矛盾。需要明确，在法律体系日趋完善的当下，要确保改革的顺利推进，必须始终坚持“民主、民权、民生、法治”的理念，四者缺一不可。

因此，修改和完善与当前经济发展需求不相适应的法律制度，是落实十八届三中全会《决定》、推动改革进入“深水区”的关键环节。

本文拟对与十八届三中全会精神相左的法律法规进行梳理，并就如何修改和完善提出思路与建议。

城乡要素市场适格主体问题

生产要素包括劳动力、资本、土地、技术、信息等诸多内容。目前中国还未形成城乡一体化的要素流动市场，阻碍了农村生产要素的自由流转以及农村资源向资本的有效转化。构建城乡统一的生产要素市场面临的首要问题，是在现有法律制度下农村缺乏参与市场活动的适格主体。

首先，“集体”这一主体在法律上定义不清，实质虚化。根据《宪法》第10条、《土地管理法》第8条以及《物权法》第59条之规定，集体土地所有权的权利主体是集体。但何谓“集体”，却并没有任何法律规定予以界定。事实上，“集体”是一个经济学概念，而不是法律概念。“集体”是由其成员个体构成的集合体，不是自然人，也不是法律规定的任何一种法人。因此，“集体”并不具备法律上的主体资格要件，将其作为集体土地所有权的权利人，实质上就是没有真正的权利人。

其次，集体“共同共有”造成集体所有权的实际虚化。法律规定，集体土地属于本集体成员共同所有，那么问题来了，这种共同所有是“共同共有”还是“按份共有”？我们认为，这种共同所有从法律上讲应该是“共同共有”，即集体经济组织成员人人共有。然而，集体经济组织成员的构成本身处于变化的状态，即不断有人新增，有人退出。因此，“共同共有”实际上导致了人人无法享有所有权。

再次，集体土地经营管理主体混乱，权责不清。根据《土地管理法》第10条规定，集体所有的土地依据所属集体的不同，其经营管理主体也不同，分为乡（镇）农村集体经济组织，村集体经济组织、村民委员会，村内集体经济组织、村民小组三个级别。但是，没有任何法律法规对于集体经济组织的内涵和外延、主体资格以及其设立、运作、权责、监督等予以明确规定。

立法的缺失导致集体经济组织的法律主体地位实质虚化，并在现实中缺位，常常由村民委员会、村民小组等代行其权力。同时，村民委员会作为基层群众性自治组织，也被法律赋予了集体资产的经营管理职能。这就导致了村民委员会经济管理职能和社会事务管理职能于一身。在这种情况下，集体土地所有权主体和集体土地所有权经营管理者之间权责不明，不履职或滥用职权的情形均在所难免。

最后，集体经济组织成员身份界定无依据，权利主体认定不明。《农村土地承包法》规定，村集体经济组织成员享有承包权和优先流转权。

但是，目前尚无法律对集体经济组织成员资格进行界定。这一法律空白，直接导致实践中因婚嫁、外出读书、当兵等原因引发的集体成员权纠纷频发，特别是在涉及到承包权、宅基地使用权等农村基本产权权利时，矛盾显得尤为突出。

集体经济组织及其成员资格的确定和界定属于民事基本制度，根据《立法法》第八条规定，应当制定法律予以调整。

因此，要解决集体经济组织的主体问题，我们建议，可以通过修改现有涉及集体经济组织和其成员的法律，在条款中对其概念的外延及内涵进行界定；也可以参照《农民专业合作社法》《村民委员会组织法》等，制定一部专门的法律对集体经济组织的概念、主体资格及确认办法、民事责任承担、组织结构、内部管理、监督办法等进行明确规定，真正做实集体经济组织，建立适格的城乡要素市场参与主体。

稳定的土地承包关系问题

《农村土地承包法》第20条对农村土地的承包期限进行了明确规定。其中，耕地的承包期为30年，林地的承包期为30年至70年。这意味着，承包经营权在期满后将发生变化，这种承包关系的不稳定，对承包权权能的有效发挥形成了制约。

近年来，中央提出了稳定承包关系，赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权。十八届三中全会在《决定》中进一步提出：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变。”这说明，中央越来越意识到，稳定的土地承包关系是土地承包经营权作为用益物权发挥更大权能的基础。

近年来，部分地区也对此展开了改革探索，如成都市在2008年实施农村产权制度改革，在确权颁证的基础上以民主自愿为原则，按照村民自治程序开展农村土地承包经营权长久不变的改革试点。

但是，在《农村土地承包法》涉及土地承包期限相关条款未作调整的前提下，此项改革能否深入切实推进？存在现实难题。

因此，要真正实现承包经营权长久不变，需要对现有法律中有关承包经营权期限的条款进行修改，并针对长久不变的具体做法，以及如何监督、如何管理等问题进行明确规定。

土地承包经营权权能问题

农村土地承包经营制度是《宪法》确定的一项基本制度，这一制度有效地维持和保障了农民的土地使用权，但同时也形成了具有小规模、分散经营特征的，以家庭生产为主的小农兼业经济，已经不能适应现代农业的发展需求。

要改变现状，需要充分发挥承包经营权的财产权能，探索新的农业经营模式。但在现行法律体制下，农村土地承包经营权受到诸多限制。

一是转让受限。根据《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，以转让方式流转农村土地承包经营权，受让主体只能是其他从事农业生产经营的农户，即城镇居民和其他社会投资者无法以转让方式获得承包经营权。

二是无偿赠与受限。《农村土地承包法》第33条规定，土地承包经营权应当遵循有偿流转的原则，这就排除了无偿赠与的可能。

三是入股经营受限。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条，实行家庭承包方式的承包经营权只能入股联合从事农业合作生产经营，即不能入股设立公司等法人主体；

四是抵押担保权能受限。《物权法》第184条和《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得用于抵押。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”

五是承包经营权的身份性问题。根据《土地承包法》第26条之规定，承包方在承包期内全家迁入设区的市，转为非农业户口的，发包方可以收回土地，即承包方一旦全家丧失了农村户籍并离开了原居住地，就会丧失承包经营权。

上述对农村承包经营权权能的种种限制，一方面是尚未剥离依附在承包经营权上的户籍身份属性，另一方面是法律出于对农民生存所依赖的土地资产的保护。

土地承包经营权是《物权法》所规定的一种用益物权，但在城乡二元化结构之下被赋予身份属性后，极大地限制了其财产权权能。

十八届三中全会《决定》提出，要赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营，鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，鼓励和引导工商资本到农村发展适合企业化经营的现代种养业。但在现行法律规定下，此项改革显然难以推进。

因此，要真正赋予农民完全的承包经营权权能，不仅仅是要对涉及的相关法律条款进行修改和完善，更重要的是将当前土地承包制度涉及的系列改革结合起来，把土地承包经营权的长久不变、流转方式创新、剥离身份属性等问题进行通盘考虑，建立一套符合新型城镇化建设需要，且适应现代农业发展需求的现代承包经营制度。

城乡统一建设用地市场问题

建设城乡统一的建设用地市场，实现农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价，是十八届三中全会的《决定》中的明确要求，也是农村土地制度改革的关键和重点。

然而，在现行法律中，集体建设用地的用途受到极大限制，阻碍了集体建设用地由资产向资本的转化，阻碍了城乡一体化土地市场的建立。

一是集体建设用地的用途受限。《土地管理法》第43条规定，进行建设必须使用国有土地，集体所有的土地在符合规划的前提下只能用于三类建设：一是兴办乡镇企业，二是村民修建住宅，即做宅基地使用，三是修建乡村公共设施和公益事业建设，除此之外，集体土地不得用于其它工业、商业建设。

二是集体建设用地流转受限。《土地管理法》第63条规定，集体土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。即除了法定的几种情形，集体土地不得流转用于非农建设。

三是集体建设用地抵押担保受限。《物权法》第184条及《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权不得用于抵押。

上述限制是为了保护集体所有土地不被随意侵占，是对集体资产的制度保护。但从集体资产有效盘活的方面来看，集体土地作为集体经济组织最重要，也是最有价值的资产，因为用途的严格限制而无法进入市场转化为资本，其市场价值未能得到有效发掘和真实体现，也阻碍了城乡统一的建设用地市场的形成。

近年来，国务院和国土部出台的相关政策规定，经批准占用集体土地建设的非公益性项目，在符合土地利用总体规划的前提下，允许农民依法通过多种方式参与开发经营，但不得建设商品住宅、高尔夫球场及其他违反国家产业政策和土地供应政策的项目。从法律效力层级上来看，《土地管理法》属于国家法律，国务院及国土部出台的文件属于政府、部门规章或国家政策，无法真正突破国家法律对集体土地用途的制约。

因此，我们建议修改《土地管理法》《物权法》及《担保法》等相关法律中对集体土地权能制约的条款，制定专门性法律法规对集体建设用地流转程序、规则、管理、监督等进行规范化调整，以解决集体建设用地入市受限问题。

农民住房财产权与宅基地制度问题

房屋是农民最有价值的不动产，农民基于集体经济组织成员身份，通过申请无偿取得宅基地使用权，修建房屋并取得房屋所有权，从《物权法》的原则来讲，就应当享有占有、使用、收益、处分的权利。但是在现行法律体制下，农民的房屋所有权和宅基地使用权均受到限制。

一是现行法律对农村房屋流转及宅基地流转并无明确规定。根据对《土地管理法》第62条关于宅基地规定的理解，农民可以对外出卖、出租住房，然而对于如何具体实施，法律并无规定。

二是根据宅基地的性质，农村房屋与宅基地流转现实中受到制约。宅基地使用权的取得相较于国有建设用地来说，本身具有无偿性、身份性和无期限性等特点，本集体经济组织之外的人员无权取得宅基地使用权。房屋作为宅基地之上的附着物，与宅基地具有不可分性，因此其流转亦受到限制。

同时，在国务院和国土部下发的政策文件中，多次强调严禁城镇居民购买农村房屋和宅基地，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用集体土地建住宅。因此，现实中农村房屋和宅基地使用权无法在城乡之间实现自由流转。

三是农村房屋与宅基地的担保权能受限。《物权法》第184条和《担保法》第37条的规定，集体所有的土地使用权不得用于抵押，宅基地使用权作为集体土地使用权的一种，其抵押当然受到限制，其上附着的房屋也难以实现抵押担保。

四是征地拆迁中农村房屋的价值无法体现。《土地管理法》中主要是对耕地的征地补偿进行了规定，但并未专门提及农村房屋被征收时的土地补偿和拆迁补偿问题。相对于城市房屋拆迁需要经过严格的程序，制定详细补偿方案，以及房屋价值在拆迁中的体现，农村房屋在拆迁过程中几乎得不到与其价值相当的应有补偿。而恰恰又由于没有参与市场交易，没有市场参考价值，且缺乏相应的价值评估机制，导致了农村房屋的拆迁难以参照城市房屋进行赔偿，现实中往往因此形成社会不稳定因素。

十八届三中全会的《决定》提出，要保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。但目前的法律规定明显对此形成了制约，或者因没有相应的规定而造成改革无法真正得以推进。

因此，需要对当前制约农村房屋及宅基地财产权能的法律条款进行修改，并针对农村房屋及宅基地的流转、征地拆迁补偿制定专门性法律进行调整。比如，可以参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》，制定法规对农村房屋征收的程序、补偿标准、评估办法、监管机制、法律责任等进行明确规定。

农业转移人口市民化问题

城乡二元的户籍制度是城乡二元结构中最明显的体现。户籍制度改革是新型城镇化建设中的重要问题，也是打破现有二元结构的关键所在。

目前有关户籍调整的法规，执行的是1958年出台的《户口登记条例》。其中第十条第二款中明确规定：公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。这一建国初期就形成的户籍区分制度实行至今。在此制度之下，公民依据户籍被划分为居民和农民两种身份，相应地，二者在社保、就业及产权权利上受到不同的差别待遇。

一是城乡有别的最低生活保障制度。对于城市居民执行的是1999年出台的《城市居民最低生活保障条例》，而对于农村执行的是2007年国务院下发的《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》。

二是城乡有别的社会保障制度。虽然2011年生效的《社会保险法》对农村社会养老保险、农村合作医疗制度，以及农民工和被征地农民的社保问题进行了规定，但实践中未形成有效的制度模式，各地的发展也极不均衡，尤其是农民工因其特殊身份在离土不离乡的生活状态约束下，养老、工伤、医疗等问题层出不穷。

三是城乡有别的入学制度。在城乡二元户籍制度之下，农民工必须具备多个部门发的证明，如务工证、居住证、计划生育证、子女学籍证等，其子女才能够享受相关政策，否则就需要交纳数量不等的“借读费”。

四是在城乡二元户籍制度下，农村产权始终具有身份依附性，财产权能不完全。比如，在流转承包经营权时，受让方只能是农户，农户进城转为城镇户口的必须交还土地承包经营权；再如严禁城镇居民购买农村房屋。这些都是因为城乡户籍差别而对农村生产要素自由流转形成的限制。

十八届三中全会的《决定》提出，要推进农业转移人口市民化，逐步把符合条件的农业转移人口转为城镇居民。创新人口管理，加快户籍制度改革，全面放开建制镇和小城市落户限制，有序放开中等城市落户限制，合理确定大城市落户条件。

因此，要建立一套完善的、城乡统一的户籍制度，不仅需要对现行的《户口登记条例》作出相应修改，还需要从整个户籍制度体系上全盘考虑，一方面不再进行农民与居民的划分，而将农民作为一种职业，另一方面还需建立起一套完善的城乡迁徙制度和城乡统一的教育制度及社会保障制度。

作者：k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所

李世亮 黄萍萍

（转载自财经杂志）